Estudio Juridico Marsala & Asoc.


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La responsabilidad del BCRA por la quiebra de entidades financieras

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PONENCIA: El Banco Central de la República Argentina, por intermedio de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, es responsable patrimonialmente frente a terceros perjudicados por la quiebra y/o liquidación de entidades financieras, por omisión del debido contralor de las mismas conforme a las obligaciones y facultades que le otorga la ley.


I.- INTRODUCCION:
La historia política y económica argentina se ha encontrada plagada en las últimas décadas de un innumerable de quiebras y liquidaciones de entidades financieras, muchas de ellas bancos de prestigio para el común de la sociedad.

Así, se fueron sucediendo, sin solución de continuidad, el B.I.D., el Banco de Avellaneda, el Banco de Italia, el Banco Oddone, el Banco de Iguazú S.A. entre muchos otros. La gran mayoría de ellos, dejaron una gran cantidad de depositantes perjudicados.

El esquema empleado, ha sido casi siempre el mismo, el B.C.R.A. intervino indefectiblemente, cuando la situación de la entidad financiera resultaba irrecuperable, procediéndose a su liquidación, cuando no se podía producir su venta a otra entidad bancaria, habiéndose adoptado algunas veces la mecánica de ceder carteras de pasivos por un lado y de activos por el otro.

Con los resultados a la vista, resulta indiscutible concluir que el accionar del B.C.R.A. ha sido ineficiente y no ha conducido a la mejora y saneamiento del sistema financiero.

II.- LA FUNCION DE LA SUPERINTENDENCIA DE ENTIDADES FINANCIERAS Y CAMBIARIAS:

Nos encontramos ante un organismo desconcentrado, presupuestaria mente dependiente del B.C.R.A. y sujeto a las auditorias que el mismo disponga. (Art. 44 ley 24.144), y dependiente directamente del presidente del B.C.R.A. (art. 43).
Es un organismo que se rige por la Carta Orgánica del B.C.R.A. y que indudablemente es el organismo por el cual el B.C.R.A. ejerce el contralor de las entidades financieras y bancarias (conf. Art. 43) al cual, simplemente se ha querido otorgar cierta autonomía del B.C.R.A.

Es la función principal del organismo: "...ejercerá la supervisión de la actividad financiera y cambiaria..." "..en todo momento el superintendente deberá tener a disposición del directorio y de las autoridades competentes información sobre la calificación de las entidades financieras y criterios utilizados para dicha calificación...""

A los efectos de ejercer su función, tendrá las siguientes facultades las enunciadas en los arts. 47 y 48 de la ley citada.

Como todos sabemos, jurídicamente siempre se ha distinguido entre "deberes" y "facultades", expresando que las primeras son aquellas que indefectiblemente se deben efectuar y las segundas resultan facultativas y optativas en cuanto su ejercicio.

En tal sentido se han venido pronunciando diferentes fallos, en donde se presenta como damnificado el banco y/o los propietarios de los bancos, como ser:
1. El reconocimiento implícito que el B.C.R.A. siempre llegó cuando el banco ya revestía el carácter de insolvente, y que nunca pudo evitarlo:
1.1. En la causa "Banco Iguazú" (1), se dispone: "...a) la entidad tenía -técnicamente- un patrimonio neto negativo, y que las previsiones por deudas incobrables y los cargos resultaban razonables y aceptables, considerando la normativa dictada por el Banco Central; b) en cuanto al estado de cesación de pagos del Banco del Iguazú S.A., si bien consideró fundadas las objeciones a su configuración en diciembre de 1985 -en tanto estaba ligada a la operatoria irregular, iniciada en enero de 1986, mediante la cuenta "Santa Catalina"-, llegó a la conclusión de que aquél, de todos modos, se produjo con mucha anterioridad a la intervención cautelar dispuesta en octubre de ese año; c) no estaba suficientemente demostrado que el Banco del Iguazú fuese recuperable al momento de su intervención cautelar...
1.2. En la causa Oddone (2): Así justificó esa conclusión: a) "La cartera activa de la entidad era irrecuperable. En relación a este punto, según se desprende del informe existía una elevada concentración de la cartera crediticia en las empresas integrantes del grupo Oddone -incumpliéndose de tal modo la normativa del Banco Central que regula el fraccionamiento del riesgo crediticio- y las empresas vinculadas, las que presentaron, en su conjunto, características de insolvencia y un patrimonio neto negativo, sin respaldo para el recupero de los créditos..."

2. El B.C.R.A. no está obligado a hacer uso de sus facultades a fin de cumplir con su función:
2.1. En el caso "Oddone: "plan de saneamiento y regularización" que según los apelantes debió requerírseles, concluyó el a quo que "el Banco Central no tenía ninguna obligación legal de hacerlo (art. 24 de la ley 22.529) y que de los informes producidos en las actuaciones administrativas y de la propia resolución recurrida resulta que ello no era viable porque no existía alternativa alguna de saneamiento. Es más, cualquiera fuere la propuesta, ante la situación patrimonial, económica y financiera del banco, ella debía implicar el aporte de dinero por el Banco Central de la República Argentina". Expresó más adelante: "cabe agregar que si bien la regulación legal de la actividad del Banco Central lo autoriza a prestar colaboración y ayuda a las entidades, ello en ningún modo puede interpretarse como una posibilidad ilimitada y sin condicionamientos de solicitar ayuda y una consecuente obligación por parte del Banco Central.

3. La no judiciabilidad de los criterios que aplica el B.C.R.A.

3.1. En la causa "Banco Iguazú" (1): Que esta Corte afirmó que "la conveniencia de aplicar uno u otro criterio -saneamiento o consolidación- entre aquellos previstos por el régimen legal, según las condiciones de solvencia en que se encuentra la entidad y las necesidades de la coyuntura económica -parámetros cuya apreciación corresponde a la entidad rectora de la política financiera y monetaria-, es uno de los temas que tradicionalmente se han considerado ajenos a la competencia de los jueces, salvo las hipótesis de arbitrariedad o violación del derecho de defensa'" (Fallos: 318:1038), supuestos estos últimos que no se presentan en el sub examine

4. Las intervenciones fueron solicitadas por los propios bancos:
O sea, que si fueron los propios bancos los que solicitaron la intervención del B.C.R.A., es la mejor acreditación de la negligencia de este último en el control de los mismos.
Así: en la causa Banco Iguazú (1): El ejercicio de dicha facultad no puede sino correlacionarse con la solicitud de asistencia financiera formulada por el Banco del Iguazú s.f., por nota del 7 de octubre de 1986 -que revelaba la imposibilidad de llegar al saneamiento del modo requerido- y su denegación por el ente de control (conf. punto 1 de la resolución 642/86), lo que llevó, unido a otras circunstancias, a la instauración de la intervención cautelar, con ajuste a las prescripciones del art. 24 de la ley 22.529, en salvaguarda de la propia entidad, de los derechos del Banco Central y de los terceros involucrados
En el caso "Oddone": la intervención del Banco Central fue solicitada por el propio Banco Oddone, en reconocimiento de su impotencia patrimonial y sin que se haya demostrado la viabilidad de otra alternativa; el estado de cesación de pagos -que fue admitido al requerir dicha intervención, puesto de manifiesto en el informe del interventor y convalidado por el Banco Central al disponer la revocación de la autorización para funcionar-

III.- LAS FACULTADES DE CONTROL:
Nos encontramos ante una actividad que debe tener contralor por parte del Estado, así Richard (4) nos dice: La actividad financiera implica un servicio público impropio16, y por tanto sujeta a especial regulación legal La intermediación financiera : La referida actividad se realiza con capital ajeno o predominantemente ajeno. El origen de éste proviene básicamente del público (depositantes o ahorristas ) con el que se gestiona una intermediación financiera - Así se captan fondos pagando una tasa de interés para prestarla a otra mayor y lucrar con las diferencias entre ambas.- En este supuesto es indiscutible el poder reglamentario del Estado, que se implementa como una auténtica política en tal sentido.- Por sus características, todos los países del mundo le asignan un riguroso control estatal".

Tal como ya lo expresé, cuando tanto la ley 21.526 y 24.144. habla de facultades, en realidad está hablando de "competencia" (3).
Así, se pueden resaltar las siguientes competencias:
" Respecto de Ley de Entidades Financieras ( 21.526 ),
" Art.4: establece la facultad o competencia de fiscalización de las entidades, incluso expresamente en el art.6 .limita el control de los demás organismos del Estado en cuanto a la fiscalización de estas entidades desde diversos aspectos, arrogándose casi su exclusividad; igual situación respecto de instalación de nuevas sucursales,
" Art. 19: El control de la publicidad ya que la actividad, esta destinada a la captación de fondos públicos, etc
" Art. 20: El control de las operaciones que realizan las entidades, tanto bancos comerciales o de inversión e hipotecarios, etc.
" Art. 27: También operar el control sobre las operaciones de descuentos entre bancos u otras entidades
" Art. 28: controlar las operaciones prohibidas o limitadas
" Art. 30 y 31: El control de la liquidez y solvencia de las entidades, ya que afecta el desarrollo de la entidad y sus relaciones con los usuarios y la seguridad económica de reintegro.
" Art. 34: otorga la posibilidad de regularización y saneamiento de la entidad lo que implica concretamente una situación de anticipación ,es decir la posibilidad de eliminar la causa del riesgo y daño para los usuarios.
" Art. 50: requerir la exhibición de sus libros y documentos...

CARTA ORGANICA DEL B.C.R.A.
Le otorga las siguientes facultades:
" la realización de la política financiera y por ende su control respecto de las entidades que operan en el sistema, conforme a esos lineamientos.
" Art. 4: establece específicamente la función de vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero
" Art.14: La faculta de intervenir, es decir que dicha facultad es la premisa básica de todo control. (Inc. .g. del citado Art. 14 dice expresamente ejercer facultades y poderes que le asigna al banco esta ley y sus normas complementarias)
" En el capitulo XI ( Superintendencia de entidades financieras y cambiarias ) establece concretamente la función de control sobre todas las entidades bancarias y o financieras
" Art. 47, Inc. c. se establece la facultad de ordenar a las entidades supervisadas de cesar de llevar a cabo políticas de prestamos, etc., que pongan en peligro la solvencia.

En suma al igual que en el acápite anterior, resulta claro y contundente que su función esencial de control, cuando esta se traduce en una omisión de control puede constituir una situación de responsabilidad por omisión causal. Obviamente esto no pude constituir una situación extensiva que evite la debida diligencia del agente económico cuando este tuvo y comprendió la información suficiente para no actuar con negligencia, especialmente el tema está ligado al Art. 902 del Cod Civil, es decir cuando los agentes económicos, están o por su calidad de empresa conocen el metie" (Conf. GHERSI, op. Y obra citada).

Como podrá apreciarse la Superintendencia tiene suficientes atribuciones como para realizar una efectiva tarea de contralor preventivo de la actividad bancaria y financiera.

IV.- CASO PARADIGMATICO: Causa "Oddone":
En la causa "Oddone" y citada, se presenta un supuesto paradigmático de omisión de contralor, producto de un obrar verdaderamente negligente del B.C.R.A.
En dicha causa, se presentaron los siguientes hechos:
1. En abril de 1980: los depósitos disminuyeron el 50% y el Banco Oddone solicitó al Banco Central la suma de 466.000 millones de pesos ley 18.188 que representaba el 650% de su patrimonio al 31 de marzo de 1980.
2. "al 12 de agosto de 1980 el Banco había perdido el 98,72% de los depósitos totales y el 99,58% de los plazos fijos
3. Al 30 de abril de 1980, tenía una pérdida de 66.931 millones, mayor que el patrimonio de libros de 58.904 millones, la provisión por incobrables ascendía a 41.335 millones y los cargos o punitorios a 70.871 millones
4. existía una elevada concentración de la cartera crediticia en las empresas integrantes del grupo Oddone -incumpliéndose de tal modo la normativa del Banco Central que regula el fraccionamiento del riesgo crediticio- y las empresas vinculadas, las que presentaron, en su conjunto, características de insolvencia y un patrimonio neto negativo, sin respaldo para el recupero de los créditos.
5. existía una sobre valoración del activo al 28 de abril de 1980 en la medida que la cartera de crédito carecía de previsión contable
6. Los registros contables a que se refiere el BCRA en la actualidad son los únicos que existieron y provenían del propio Banco Oddone"
7. Sin perjuicio, de lo expuesto EL B.C.R.A. nada hizo al respecto, y fue el propio Banco Oddone quien solicitó su propia intervención el 18-08-1980

Qué se puede decir al respecto?:
" El B.C.R.A. ante semejantes anomalías, nada sabía o no quería saber al respecto.
" No intervino con ninguna medida correctiva y esperó a que el propio banco solicitara su propia intervención.
" ¿ Ignoraba el B.C.R.A a quien le otorgaba los créditos el Banco Oddone?.
" La conclusión parece obvia, la negligencia en el obrar del B.C.R.A. fue total y absoluta y debe responder por los daños ocasionados a terceros, ya que únicamente intervino y actuó correctivamente, luego que se produjeran todos los incumplimientos por parte del Banco.

V. LA POSTURA DEL AUTOR:
Como conclusión, y de acuerdo a lo expuesto, sostengo:
1) El B.C.R.A. por intermedio de la Superintendencia de entidades financieras y cambiarias, tiene suficientes facultades de contralor, y debe ejercerlas preventivamente a fin de evitar que los mismos caigan en estado de insolvencia.
2) Cuando la ley, se refiere a sus "facultades" se esta queriendo expresar "sus competencias" y las mismas constituyen un deber y no una opción para la Superintendencia. Esto es, que la misma se encuentra obligada a ejercer dichas funciones a fin de efectivizar un debido contralor preventivo de la crisis bancaria.
3) La omisión por parte del organismo de ejercer todas las competencias que tiene para lograr su objetivo, implica una grave negligencia en su obrar, por el cual, deberá responder patrimonialmente.
4) El solo hecho, que en muchos casos, hubieran sido los mismos bancos los que solicitaron la intervención del B.C.R.A. crea una presunción iuris tantum del obrar negligente de la Superintendencia.
5) En los supuestos (caso Oddone) en que la insolvencia vino como consecuencia de incumplimientos de la entidad bancaria a normas explícitas del B.C.R.A., existe una verdadera responsabilidad del B.C.R.A. por omisión en sus deberes de contralor.
6) Desde tal punto de vista, considero criticable las posturas adoptas por la C.S.J.N. en los casos citados en la presente ponencia.
7) No es el damnificado quien deberá acreditar el obrar negligente del B.C.R.A., sino que se debe producir una inversión de la carga de la prueba, atento a su obligación de regulación del sistema financiero y bancario, y ser el B.C.R.A. quien deba acreditar que no hubo negligencia en su actuar.
8) La actividad económica tiende a una bancarización generalizada por lo cual, se debe propender a tener un sistema financiero y bancario transparente y seguro, con los órganos que ejerzan adecuadamente sus facultades de contralor preventivamente.


(1) C.S.J.N., "FIGUEROA, EDUARDO ANTONIO C/ E.N. M. DE ECONOMÍA Y B.C.R.A. S/ JUICIOS DE CONOCIMIENTO", del 28/06/2005
(2) C.S.J.N.: ": BANCO ODDONE S.A. Y LUIS ALBERTO ODDONE C/ BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA", del 27/09/20005
(3) GHERSI, en: LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE LOS DIRECTORES DEL B.C.R.A." en http://www.derechoprofundizado.org/doctrina/ derecho_civil_y_comercial/ la_responsabilidad_del_bcra.htm
(4) SITUACION Y RESPONSABILIDAD DEL SISTEMA FINANCIERO, por Efraín Hugo RICHARD


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